一、金融危机中的合同处理
金融危机自去年5月爆发以来，已对各行业产生了严重的负面影响。一方面，全球范围内的资源和产品价格大幅下跌，有的差距竟达数倍；另一方面，许多企业资金链趋紧，对于已签订的合同无法支付货款，大量合同的履行陷入僵局。
1、利用“情势变更”原则解除或变更合同
2009年5月13日，最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》。该司法解释第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的,非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。该条确立了“情势变更”原则的适用。因金融危机处于不利地位的当事人可以利用该条款获得法律的救济,可要求变更合同或解除合同。人民法院将依据该解释条款酌情予以支持。注意严格区分变更的情势与正常的市场风险。最高法负责人解释说，为最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击，对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要呈报高级人民法院审查批准。不可抗力：是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。
2、利用“不安抗指辩权”要求对方提供担保或解除合同
如果有证据证明合同后履行义务一方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务或丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，即使有义务先行履行债务的一方当事人也有权依据《合同法》第68条的规定通知对方中止自己的履行；如果对方收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先履行义务方有权解除合同。
3、买卖合同中，卖方所有权可附条件保留转移
在买卖合同中，作为出售方，可约定在对方未付清价款的情况下，出卖人出卖货物的所有权仍属卖方所有。而在没有此约定的情况下，买卖合同中交付标的物即意味着所有权的转移，出售方对标的物不再享有所有权，而只是享有债权。但债权不如所有权一样具有排他性，因此如约定所有权保留，在对方偿债能力不足的情况下，可以行使所有权取回标的物，有效减少损失。其法律依据是《合同法》第134条，“当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。
4、分期付款出卖人特定条件下合同解除权
《合同法》第167条规定，“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”。该条的法律本意是，在买卖合同中，如是分期付款的交易，买方未支付到期价款达到全部价款的五分之一时，出卖人可要求解除合同，返还标的物，并要求买方对已使用标的物支付使用费。在此应注意，约定高于该期限是可以的，但低于该期限是无效的，应执行法律条款的规定。该条可以先期约定，也可以依规定主张权利。
5、注意债权保护的诉讼时效
权利都是有保质期的，诉讼时效是指法律上的一定期间,超过此期间者,权利人的权利将不受法律保护。按照《民法通则》的规定,普通的诉讼时效为两年。诉讼时效可因法定事由而中止、中断。法院对超过诉讼时效的债权将不予保护。债权人应当对诉讼时效的规定予以足够的重视。由于诉讼时效超过而使债权得不到保护,容易导致重大的资产损失。按照法律规定,诉讼时效从请求成立之日起计算;诉讼时效的计算可因债权人做出权利请求而中止。 合同到期后,债权人应当及时向债务人发出催收通知。为了将来举证上的便利,可以要求客户提交催收回执或类似的表明已接到催收通知的函件。如客户拒绝这样做,可采取挂号信的方式发出催收通知,并保留挂号查询单;也可采取公证送达的方式发出催收通知。
二、金融危机中，企业出现严重经营困难后，公司股东非正常撤离情形下的公司处理
1、外资非正常撤离中国相关利益方如何获得救济
去年，珠三角发生了几宗较大影响的非正常撤离的外资事件，政府已经意识到了问题的存在。商务部、外交部、公安部、司法部联合印发了《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》（下简称《指引》），指引外资非正常撤离中国相关利益方积极采取法律救济措施，维护自身的合法权益。其中最主要的指导思想就是，积极追究非正常撤离外商极其高管的责任，利用我国与外国签订的民事、刑事司法互助条约，开展跨国追债行动。
2、内资股东非正常撤离利益相关方如何获得救济
（1）公司为两人以上股东的处理
公司为两人以上股东，其中股东未经股东会同意，擅自撤资，留守股东可根据公司章程规定，追究其违约责任。对撤资股东不行使股东权利、履行股东义务的，在无法通知的情况下，可通过诉讼程序依法追究其违约与赔偿责任。
（2）由于公司股东的非正常撤离，致使公司的经营发生严重困难，继续存续会使公司利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东可以请求人民法院解散公司（公司法183条）。
股东提起解散公司诉讼不能与公司清算一并提出，应在解散公司之诉判决生效后，再自行组织清算，或申请法院对公司进行清算。解散公司之诉，应以公司为被告。法院关于解散公司诉讼做出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。公司解散时，股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资以及分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资，均应作为清算财产。解散公司诉讼和公司清算案件，由公司住所地法院管辖。
三、金融危机中的企业劳资问题
世界性的金融危机横扫全球，我国企业也难独善其身，。在劳动法律中经济性裁员是各国的普遍做法，但由于裁员涉及人数多，社会影响大，且裁员的程序相当严格，用人单位在裁员过程中操作不慎即会产生严重的法律后果及社会后果，如何正确适用裁员的法律规定，控制裁员过程中的法律风险，是用人单位急需面对的问题。
(一)裁员的法律适用
1、裁员条件
按照《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位裁员的四种法定情形需具备法定条件。裁员条件举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。用人单位裁员需具备的条件如下：
（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的。实践中用人单位依照企业破产法规定进行重整的裁员条件举证相对容易，提供人民法院出具的关于重整的裁定书即可，无法院出具的重整的裁定，不能以此为由裁员.破产重整是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制定重组计划，规定在一定的期限内，债务人与债权人按一定的方式全部或部分的清偿债务，同时，债务人可以继续经营其业务的资格。
（2）用人单位生产经营发生严重困难的。用人单位生产经营发生严重困难是目前金融危机下用人单位裁员的主要理由，适用此条件时用人单位必须举证证明生产经营发生了困难，且是严重的困难，这需要对企业相关财务状况进行举证，实践中很多用人单位以金融危机为幌子而进行裁员，实际上生产经营并没有受到影响，这就会让裁员行为陷入违法解雇的风险中。
（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。用人单位需注意适用该条件时发生企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不能立即裁员，而是先要与劳动者变更劳动合同，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的方可裁员。如果未经变更劳动合同即裁员，也属于违法解除合同，需承担违法解除合同的法律责任。
（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。注意这里是“客观经济情况发生重大变化”，不是劳动合同法第四十条第（三）项的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，“客观经济情况”一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、分立、合资等。客观情况指能不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。
2、裁员程序
《劳动合同法》第四十一条规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，该条款规定了裁员的人数要求及程序要求：
（1）人数要求：裁减人员需达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上才可启动裁员程序。实践中用人单位的风险在于裁减人员未达到二十人或者人数少的企业未达到职工总数百分之十也启动裁员程序。用人单位如果裁减人员人数不足法定标准，不能启动裁员程序成批解除劳动合同，只能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合同，否则裁员行为违法，应当承担违法解雇的法律风险。建议用人单位以协商解除方式操作更容易避免风险。
（2）提前说明：用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，注意既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以选择。用人单位在操作过程中需注意“全体职工”不能用“职工代表”代替，另外应当保留提前通知工会或者全体职工的书面证据，未提前通知或不能举证证明的均会导致违法裁员风险。
（3）报告程序：裁减人员方案需向劳动行政部门报告，注意法律并没有要求劳动行政部门批准后才可裁员，只要履行报告程序就行了。用人单位应当保留劳动行政部门签收的相关证据。
3、裁员应当优先留用的人员
按照劳动合同法的规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。另外，用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。注意：《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第19条规定，因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。
如果用人单位裁员不注意法律要求优先留用的人员范围，将较长期限合同及无固定期限合同员工裁掉而保留较短期合同员工，也会涉嫌违法裁员。
4、裁员禁止
所谓的裁员禁止是法律强制性规定特定的对象不得裁减。根据《劳动合同法》第四十二条的规定，企业在裁员时“老、弱、病、残”员工不得裁减：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（病）
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（残）
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（病）
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（弱）
（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（老）
实践中用人单位裁员时往往最先考虑的需裁减的人员就是劳动能力降低、竞争力减弱的上述四类人员，但是这四类人员恰恰又是法律侧重保护的对象，如果用人单位裁员时违法裁减上述人员，将面临违法解除劳动合同的风险。
5、裁减试用期员工的限制
实践中用人单位在裁员时往往首先考虑的是先裁减试用期员工，其实这往往是裁员过程中最容易忽视的风险。《劳动合同法》第二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”本条规定了试用期中解除劳动合同的依据限于第三十九条和第四十条第一项、第二项，排除了第四十一条（即裁员）的适用。换句话说，如果劳动者在试用期内，用人单位依据第四十一条之规定裁减无法律依据，将面临违法解除劳动合同的风险。笔者认为，为了避免法律风险，用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同，或在试用期届满后再裁减。在试用期间被证明不符合录用条件的：严重违反用人单位的章程制定的等等情形。
（二）非裁员方案
由于裁员的条件、程序要求严格，且设置了裁员禁止规定以及优先留用人员规定，用人单位在考虑法律风险后，往往倾向于使用一些其他的非裁员方案达到裁员的目的，我们把这些其他方案称为裁员代替方案，实践中用人单位使用的裁员代替方案不外乎以下几种，本文从法律风险角度分析如下：
1、降薪
实践中用人单位降薪有两种方式，一种是单方降薪，一种是协商降薪。所谓的单方降薪，就是用人单位未经劳动者同意的情况下降低劳动者的劳动报酬。一般而言，用人单位单方降薪（主要是固定薪资制度）不符合法律规定，根据劳动合同法第十七条的规定，劳动报酬属于劳动合同必备条款，用人单位单方降薪实际上是变更劳动合同的必备条款，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。可见劳动合同的变更必须经劳动者同意才行，未经劳动者同意强行降低劳动报酬，可视为克扣或者未足额支付劳动报酬，劳动者有权要求足额发放，用人单位还会面临劳动监察方面的法律责任。可见，用人单位单方降薪可能会导致相应的违法后果，当然，如果劳动合同约定的工资制度是效益工资制或绩效工资制或者浮动工资制即（部分奖金福利与企业经济效益挂钩的工资制度），用人单位在效益下滑时不支付该部分奖金福利，这不是单方降薪，而是按照劳动合同的约定履行。而所谓的协商降薪，是用人单位与劳动者协商一致降低劳动报酬的一定比例，共渡难关，这种方式基于劳资双方合意，不会存在法律风险，但用人单位在操作过程中需保留与劳动者协商一致的书面证据，比如劳动合同变更协议书、劳动报酬变更协议书等。
2、减少加班时间或不安排加班
实践中很多用人单位特别是劳动密集型企业劳动者往往靠长时间加班获取较高的劳动报酬，一旦加班时间降低或者不安排加班，劳动者的劳动报酬可能只是最低工资标准或略高于最低工资标准，在这种低工资水平下，劳动者一般会自然流失。金融危机对劳动密集型出口加工企业冲击最大，很多企业订单数量急剧下降，已无需安排劳动者加班，于是减少加班时间或不安排加班已经成为用人单位的一种裁员代替方案。加班加点一贯来是我国劳动法不鼓励的行为，《劳动法》对此进行了严格的限制，劳动法第第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
3、放假
实践中用人单位放假有两种方式，一种是无薪放假，一种是有薪放假。很多用人单位想以无薪放假方式达到间接裁员的目的，其实这是违反法律规定的，我国并无无薪放假的法律依据，无薪放假属于严重损害劳动者利益的行为，既涉嫌不提供劳动条件，也可认定为克扣工资。我个人认为除非是双方协定，员工同意无薪放假的。在特定条件下，企业放假必须符合相关的法律规定。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。根据该规定，放假必须符合两个条件，一是用人单位有停工、停产的事实，二是停工停产非劳动者原因造成。另外，还需支付相应的工资及生活费。实践中有些用人单位在正常经营的情况下给劳动者放假，显然不符合法律规定，司法实践中可被认定为不给劳动者提供劳动条件，用人单位需承担相应的法律后果。
用人单位确因生意经营困难，资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂缓支付劳动者工资，延期时间的最长限制由各省,直辖市,自治区劳动部门根据各地情况确定。
4．由劳动者提出协商解除合同。该情形还可以不向劳动者作经济补偿，如是用人单位提出，则应按规定补偿。
（三）裁员的经济补偿的适用
1、经济补偿的计算
裁员属于劳动合同解除的一种方式，《劳动合同法》第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此进行了明确，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”
2、裁员适用“代通知金”吗
所谓的“代通知金”，是指用人单位以额外支付一个月工资代替提前三十日书面形式通知劳动者本人解除劳动合同而支付的金钱。按照劳动合同法第四十条的规定，用人单位只有在以下三种情况下解除劳动合同才可能支付“代通知金”：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。裁员程序中并无支付“代通知金”的要求，用人单位无需支付“代通知金”。
3、裁员经济补偿是否有十二个月的封顶
实践中很多用人单位有一种错误认识，认为经济补偿最多不得超过12个月。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）规定两种情况下经济补偿不超过12个月，一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的。裁员经济补偿并无12个月工资的限制。但《劳动合同法》创设了一种新的补偿制度，针对高工资收入者的经济补偿进行十二个月的计算封顶。《劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。注意这里法律仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，即工资按照本地区上年度职工月平均工资三倍计算，补偿年限按照不超过十二年计算，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的计算封顶。实践中需注意，如果劳动者在本单位存在2008年1月1日前的工作年限，在适用经济补偿时应当分段适用，2008年1月1日前的工作年限经济补偿计算无封顶限制，2008年1月1日后的工作年限才适用劳动合同法经济补偿的新规定。
4、违法裁员赔偿金的适用
用人单位裁员如果不符合法定条件、法定程序，则裁员行为会被认定为违法解除劳动合同行为，劳动者可以要求用人单位支付赔偿金，赔偿金按照经济补偿的两倍支付。违法解除劳动合同赔偿金的计算年限到底包不包括劳动者2008年1月1日之前的工作年限，在实践中一直存在争议， 2008年9月18日《劳动合同法实施条例》颁布后，明确了赔偿金的计算年限自用工之日起计算，比如一个工作年限15年的老职工被违法裁员，用人单位可能需支付30个月工资的赔偿金，这样导致用人单位违法裁员的成本直线上升。
（四）金融危机中，困难企业的社保优惠政策
1、国家优惠政策
根据人力资源社会保障部、财政部和税务总局日前联合发出通知，主要有以下五大举措减轻企业负担，稳定就业形势。
（1）《通知》指出，统筹地区在确保社会保险待遇按时足额支付、社会保险基金不出现缺口的前提下，经省级人民政府批准，对暂时无力缴纳社会保险费的困难企业，可以在一定期限内缓缴社会保险费。缓缴执行期为2009年之内，缓缴期限最长不超过6个月。
经核准缓缴期间，企业应继续按月申报应缴的社会保险费，企业和职工缴费年限连续计算，职工应享受的各项社会保险待遇不受影响。缓缴的社会保险费不计收滞纳金。
（2）阶段性降低四项社会保险费率 《通知》指出，统筹地区在确保参保人员社会保险待遇水平不降低、保证社会保险制度平稳运行、基金不出现缺口的前提下，经省级人民政府批准，可在2009年之内适当降低城镇职工基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的费率，期限最长不超过12个月。
《通知》同时要求各地不得擅自降低养老保险费率。
（3）不裁员或少裁员的困难企业可使用失业保险基金支付社保补贴。
《通知》要求，失业保险基金结余较多的统筹地区，在确保当前和今后一个时期按时足额支付失业保险待遇的前提下，经当地人民政府批准，可开展扩大失业保险基金使用范围试点。
对采取在岗培训、轮班工作、协商薪酬等办法稳定员工队伍，并保证不裁员或少裁员的困难企业，使用失业保险基金支付社会保险补贴和岗位补贴。补贴执行期为2009年之内，补贴期限最长不超过6个月。
（4）、鼓励困难企业开展在岗培训稳定职工队伍
《通知》指出，鼓励困难企业通过开展职工在岗培训等方式稳定职工队伍。
开展在岗培训所需资金按规定从企业职工教育经费中列支，不足部分由就业专项资金予以适当支持。
（5）困难企业裁员补偿可分期或以其他方式付
《通知》要求，鼓励和引导职工与企业依法平等协商，采取多种措施共渡难关。
对于困难企业经过多方努力仍不得不实行经济性裁员的，可在企业与工会或职工依法平等协商一致后，签订分期支付或以其他方式支付经济补偿的协议。
《通知》还对需要支持的“困难企业”的条件和认定程序等作了原则规定。
据有关部门预测，上述缓缴社会保险费、降低社会保险费率和扩大失业保险基金支出范围三项措施落实到位，可在确保参保人员各项社会保险待遇水平不降低的前提下，为企业降压减负上千亿元，稳定上千万个企业职工就业岗位，对保持当前就业局势的稳定起到积极作用。
2、赣州市优惠政策
为进一步稳定企业参保局势。可阶段性调整工业园区企业职工社会保险缴费基数核定办法，减轻企业和职工参保缴费负担。从2009年社会保险缴费年度起，工业园区企业职工社会保险缴费基数按上年度企业在岗职工月平均工资进行核定。工业园区企业职工按上年度企业在岗职工月平均工资的60%为缴费基数，按照现行企业养老保险缴费比例参保缴费。允许开发区企业按最低工资标准作为缴费基数，企业缴费比例为20%，个人缴费比例为8%。适当降低城镇职工基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的费率，期限最长不超过12个月。对经界定暂时无力缴纳社会保险费的困难企业，在一定条件下允许缓缴养老、医疗、失业、工伤和生育五项社会保险费，期限最长不超过6个月。在执行“四降五缓”政策的基础上，继续扩大覆盖人群，吸纳更多企业及各类群体参加各项社会保险，逐步扩大社会保险覆盖面。
四、企业融资问题
（一）企业融资的方式
企业融资的方式有很多，按照资金来源我们可以将企业融资方式分为内源融资和外部融资。内源融资是指将企业拥有的票据贴现以获得资金的融资方式，本质上属于企业挖掘内部的资源。外部融资是企业向企业之外的其他实体获得资金的方式，常见的有举债和股票募集。
举债包括银行贷款、民间借贷、发行债券等，融资租赁也是一种特殊的举债形式。民间借贷有企业间拆借，向自然人借款等。融资租赁也可以归类到企业拆借，只是该方式是买卖、融资和租赁三种形式相结合的特殊的法律形态，其有着比其它举债类型更复杂的关系和更鲜明的特点。民间高利贷，形式上属于举债类型。
按照中国人民银行的要求，国有商业银行都已设立了中小企业信贷部、商业银行和城乡信用社，开始通过制度创新和工具创新，为中小企业开拓融资渠道。目前各地实行和创新出来的中小企业融资方式主要有以下12种：
1、综合授信。即银行对一些经营状况好、信用可靠的企业，授予一定时期内一定金额的信贷额度，企业在有效期与额度范围内可以循环使用。企业可以根据自己的营运情况分期用款，随借随还，企业借款十分方便，同时也节约了融资成本。银行采用这种方式提供贷款，一般是对有工商登记、年检合格、管理有方、信誉可靠、同银行有较长期合作关系的企业。
2、信用担保贷款。目前在全国３１个省、市中，已有１００多个城市建立了中小企业信用担保机构。这些机构大多实行会员制管理的形式，属于公共服务性、行业自律性、自身非盈利性组织。会员企业向银行借款时，可以由中小企业担保机构予以担保。另外，中小企业还可以向专门开展中介服务的担保公司寻求担保服务。
3、买方贷款。如果企业的产品有可靠的销路，但在自身资本金不足、财务管理基础较差、可以提供的担保品或寻求第三方担保比较困难的情况下，银行可以按照销售合同，对其产品的购买方提供贷款支持。卖方可以向买方收取一定比例的预付款，以解决生产过程中的资金困难。或者由买方签发银行承兑汇票，卖方持汇票到银行贴现。
4、异地联合协作贷款。有些中小企业产品销路很广，或者是为某些大企业提供配套零部件，或者是企业集团的松散型子公司。在生产协作产品过程中，需要补充生产资金，可以寻求一家主办银行牵头，对集团公司统一提供贷款，再由集团公司对协作企业提供必要的资金，当地银行配合进行合同监督。也可由牵头银行同异地协作企业的开户银行结合，分头提供贷款。
5、项目开发贷款。商业银行对拥有成熟技术及良好市场前景的高新技术产品或专利项目的中小企业以及利用高新技术成果进行技术改造的中小企业，将会给予积极的信贷支持。对与高等院校、科研机构建立稳定项目开发关系或拥有自己研究部门的高科技中小企业，银行除了提供流动资金贷款外，也可办理项目开发贷款。
6、出口创汇贷款。对于生产出口产品的企业，银行可根据出口合同，或进口方提供的信用签证，提供打包贷款。对有现汇账户的企业，可以提供外汇抵押贷款。对有外汇收入来源的企业，可以凭结汇凭证取得人民币贷款。对出口前景看好的企业，还可以商借一定数额的技术改造贷款。
7、自然人担保贷款。2008年8月，中国工商银行率先推出了自然人担保贷款业务，担保可采取抵押、权利质押、抵押加保证三种方式。可作抵押的财产包括个人所有的房产、土地使用权和交通运输工具等。可作质押的个人财产包括储蓄存单、凭证式国债和记名式金融债券。
8、个人委托贷款。中国建设银行、民生银行、中信实业银行等商业银行相继推出了一项融资业务新品种——个人委托贷款。即由个人委托提供资金，由商业银行根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等，代为发放、监督、使用并协助收回的一种贷款。
9、无形资产担保贷款。依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等无形资产都可以作为贷款质押物。
10、票据贴现。融资票据贴现融资，是指票据持有人将商业票据转让给银行，取得扣除贴现利息后的资金。在我国，商业票据主要是指银行承兑汇票和商业承兑汇票。票据贴现对于企业来说，这是“用明天的钱赚后天的钱”，这种融资方式值得中小企业广泛、积极地利用。
11、金融租赁。金融租赁是一种集信贷、贸易、租赁于一体，以租赁物件的所有权与使用权相分离为特征的新型融资方式。设备使用厂家看中某种设备后，即可委托金融租赁公司出资购得，然后再以租赁的形式将设备交付企业使用。当企业在合同期内把租金还清后，最终还将拥有该设备的所有权。
12、典当融资。典当是以实物为抵押，以实物所有权转移的形式取得临时性贷款的一种融资方式。与银行贷款相比，典当贷款成本高、贷款规模小，但典当也有银行贷款所无法相比的优势。
（二）企业如何优化自身信贷资质条件
一是企业要把自己的财务工作做好。据了解，银行每年都要对企业进行重新评级授信。２００９年上半年开始，银行方面就要对企业进行这项工作。其主要依据指标还是企业上一年的财务指标，这包括企业的收入情况、盈利情况，及所有者权益、现金状况、负债等其他财务指标。企业只有实事求是地做好这些报表，才能更好地获得银行的支持。
二是要做好企业抵押担保的准备。如果让企业完全用自己的土地、厂房作为抵押，银行会很欢迎，但许多企业因手续不全做不到。对此，一些银行纷纷创新金融产品。工商银行去年推出的贸易融资，包括出口信贷业务，用企业动产作为抵押，来解决企业抵押难题。如，有的企业进口了大量铁矿石作为生产需要，这些铁矿石可以进行动产抵押。除此以外，一些服务业、商业企业，也可以用买来的摊位进行抵押，向银行进行融资。
三是建议企业除了选择一些传统的银行信贷业务品种外，还可按照企业业务需求，向银行申请不同的贷款品种，以放大企业融资需要额度。
（三）企业融资的法律规定
企业融资涉及到众多的法律、法规及其司法解释。这里介绍一些常用的法律依据：
1、《民法通则》第90条规定“合法的借贷关系受法律保护。”
在《合同法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中具体规定了借贷当中的法律依据。
出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
2、企业之间的借贷
1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条的规定，公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。由此可以看出，该司法解释并未将企业之间的借贷行为纳入借贷法律关系的范畴。
1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的答复，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。
央行1996年颁布实施的《贷款通则》（中国人民银行令［1996］第2号）第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”之规定，企业之间借贷行为是被禁止的。
2004年，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会向社会公告了修改《贷款通则》（征求意见稿），公开征求意见，在该征求意见稿中删除了原《贷款通则》中第六十一条的规定。但实际上，《贷款通则》至今仍未予以修改，原1996年颁布的《贷款通则》仍然有效。
我们认为，对于企业之间的借款行为，之前人民银行的相关规定和一些最高院的司法解释已不能适应现今社会的发展。第一，企业间借贷普遍存在；第二，99年10月1日起实施的《合同法》并没有明确禁止；第三，既然自然人之间、自然人与企业之间的借贷已经放开了，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”。企业之间的借款行为，只要双方当事人意思表示真实，在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，可以认定为有效。
3、担保法律规定
企业融资，免不了会产生担保的问题，包括保证、抵押、质押等。如抵押担保，《物权法》第一百八十条规定，企业可以采用建筑物、土地、生产设备、原材料、正在建造的建筑物等财产提供抵押。尤其是《物权法》第一百八十一条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
（四）企业融资与非法吸收公众存款及集资诈骗的界限
根据刑法规定，与非法集资有关的罪名有：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。刑法第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。第213条规定，集资诈骗罪以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为，构成集资诈骗罪。
1、集资诈骗
集资诈骗罪是以非法占有为目的，也就是在集资的时候，就已经有占有他人财产的目的，再就是其采取了诈骗手段。因此，在实践中，相对于非法吸收公众存款来说，集资诈骗的界定应当是比较容易区分的。
案例1
杜益敏，1965年7月2日出生于上海市，她是原浙江溢城投资管理有限公司董事长、美容业主。2003年至2006年7月份，杜益敏以从事房地产开发、做化妆品生意、投资矿山等高效益投资需要大量资金为幌子，期间还伪造了富阳花园房地产开发公司投资开发协议书及收据、银行电汇凭证、公章等，以月息1.8%至10%的高额利息为诱饵，采取用后笔集资款兑付前笔集资款本息这种“拆东墙补西墙”的手段，在浙江省丽水市莲都区、缙云县等地，先后向杨某等67户集资，并通过他们向更多的人集资。期间，杜益敏还在丽水市莲都区成立公司，以个人名义，公司担保，设点向社会公众集资，共计非法集资人民币7亿余元。集资所得除归还部分集资款本息外，用于购买房产、汽车、挥霍等，至案发尚有1.2亿余元未归还。
案例2
2000年4月至2005年4月间，李军伪造湖北国投和湖北华信科技基金部的文件与公章，开设所谓“华信基金”。随后，李军伙同硚口宝丰路某社区居委会主任王某（女，另案处理），向社区居民承诺：华信基金属于湖北国投名下，购买该基金可获10％的高息回报。王某持伪造的文件和印章，向221户社区居民开具了基金购入凭证2000余份，累计金额9900余万元。
之后，该社区居民因购房集体要求还款，李军因资金周转不灵逃逸，其罪行暴露。案发时，未兑付金额连本带利共计2700余万元，实际骗取居民本金2300余万元。
2、非法吸收公众存款罪
从刑法的规定看出，首先,非法吸收公众存款罪的主体是一般主体，自然人和单位均可成为犯罪主体。该罪的主观方面是故意,要求行为人明知自己非法吸收公众存款并且会有危害后果而予以实施。刑法第176条并没有规定行为人吸收公众存款时必须具有特定的目的。所以，从现有规定看来，非法吸收或者变相吸收公众存款者,无论将吸收的存款用于非法信贷还是自身的生产、经营活动,都可构成本罪。其次,其在客观上是否实施了“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”这一符合本罪客观方面要件的行为。但是，对于这一关键性的犯罪构成，刑法并未予以明确规定，也没有出台相应的司法解释。
实践当中，一般是根据以下规定来界定：
（1）《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定如下：“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。具有如下特点：
第一、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资；
第二、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；
第三、向社会不特定对象即社会公众筹集资金；
第四、以合法形式掩盖其非法集资的性质。
（2）1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款规定:“非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”；变相吸收公众存款,“是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。
（3）根据《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发(1999)289号)的相关规定，“非法集资”归纳起来主要有以下几种：
①通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金。
②对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资；
③利用民间会社形式进行非法集资；
④以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资；
⑤以发行或变相发行彩票的形式集资；
⑥利用传销或秘密串联的形式非法集资；
⑦利用果园或庄园开发的形式进行非法集资。
尽管从概念上好理解非法集资，但是实践中如何判断一个具体的融资行为是合法还是非法，乃至犯罪，并不容易。从总的方面看，主要可以从以下几方面进行分析。
第一、要看主体是个人还是组织。作为个人，即使是个体工商户，虽然可以借钱，但不能集资，不能发债券和股票。作为组织的市场主体，目前只有公司、合伙企业、合作社和个人独资企业四类主体，其中前三类可以依法集资，但个人独资企业不可以集资，因为个人独资企业是由企业主一个人独自出资并承担无限责任的组织，如果允许其向社会募集资金，它就不再是独资企业了。
第二、要看募集资金的用途。募集资金必须目的明确，用途确定，而且符合法律规定；如果目的不明确，随意改变资金用途，很容易被认定为非法集资。
第三、要看程序是否合法。不同的资本募集方式有不同的监管程序和办法，无论是资金的公募还是私募，都必须按一定的程序进行，按照程序募集，就是合法的，不按程序募集，就是非法的。
第四、要看有无欺诈和夸大宣传。非法集资大多带有欺诈性质，如早期的长城卡诈骗事件；夸大宣传虽然不能直接说是欺诈，但也有个从量变到质变的过程，不着边际的夸大其辞，也可以说是一种欺诈。
第五、要看有无承诺不亏损和保底收益。现在有些法律法规是禁止对投资承诺保底收益的，违反这些规定的集资，就是非法集资。
案例1
一位特立独行、艰辛创业的亿万富翁——河北大午农牧集团董事长孙大午，在一片荒废果园上创立了造福一方、名列全国私营企业500强的民营企业，在企业蒸蒸日上之际却卷入了涉案金额达1.8亿元之巨的非法吸收公众存款案件。
1985年初，郎五庄村村民孙大午鼓励妻子和另外五位村民一道，以每亩6元的价格承包了河北省徐水县郎五庄村一片无人问津的荒地，开始了艰难的创业历程。1992年，孙大午组建了河北大午农牧有限公司。1996年10月，河北大午农牧集团有限公司成立。但是大午集团在发展的过程中遇到了资金短缺以及融资困难。 为了集团的生存与发展，从1996年开始，大午集团采用‘职工入股’的方式融资。后来逐渐从职工扩大到了邻村的村民。目前，郎五庄村及附近村民，共有4742人把钱借给了大午集团。大午集团也的确很守信用，有借有还。数年来累计借款1.8亿元，借款余额大致稳定在3000多万。到了2003年7月5日，因涉嫌非法吸收公众存款，孙大午正式被徐水县人民检察院批准逮捕。2003年10月30日，河北大午农牧集团有限公司董事长孙大午非法吸收公众存款一案，在徐水县人民法案公开审理。当地法院以孙大午“非法吸收公众存款罪”，判处孙有期徒刑3年，缓期4年执行，同时交纳10万元罚金。一场沸沸扬扬的“亿万富翁”罪案尘埃落定。
本案中，确定大午集团是否构成本罪的关键，是确定其在客观上是否实施了“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”这一符合本罪客观方面要件的行为。从本案的事实可以看出，大午集团的确未经中国人民银行批准而以入股、借钱的名义吸收存款、还本付息；因此，接下来，认定大午集团的行为是否构成“非法吸收公众存款罪”的关键就在于大午集团吸收存款的对象是否是“不特定的公众”。“不特定公众”现在并无的权威认定，我们只能从学理上对此进行诠释与评判。一般认为，所谓社会不特定对象,是指对吸收存款的对象没有限制,行为人欢迎任何自然人和单位去存款。向社会不特定对象吸收存款的形式通常有两种情形:一是公开张贴告示、通知等招揽存款；二是发动亲友到处游说,广泛动员他人存款。一开始，大午集团只限于向公司职工融资，在这个阶段可以说大午集团的吸收存款仍然是限于特定人的。但是后来，随着大午集团的业务发展，资金需求越来越大，吸收存款的范围也越来越大，并且对吸收存款的对象没有任何限定，只要是愿意将钱存到集团就可以，大午集团的吸收存款公众存款行为在案发前已经发展到附近几个村的4742个居民，吸收资金达1.8亿，致使其所在地附近的几个金融机构营业网点几乎吸收不到存款，已经达到了“扰乱金融秩序”的程度。那么事情发展到这个阶段，大午集团的吸收公众存款行为面对的对象是否可以认定为“不特定的公众”呢？我们认为，此时大午集团的融资吸收公众存款的行为已经超越了最初的职工范围，演变成了附近村庄的任何愿意存款的人，从吸收存款的对象上没有做任何条件限制，因此，已经可以认定其吸收存款的对象是不特定的公众，从而构成非法吸收公众存款罪。
案例2
仁和置业总公司是一家集体企业，肖大高任该公司总经理。这个注册资金450万元的公司，实际上除原文化纸张公司数万元的投入和电脑公司一部激光照排机等实物外，别无它物。但肖大高是个“头脑灵活”的企业家，凭着他的一张三寸不烂之舌，在本市居然征得土地150亩，从银行争得贷款3300万元，加上工程队垫付的1000多万元，居然搞起了房地产开发这一热门生意。但是，由于今年国家宏观调控及紧缩银根，该总公司的房地产开发受到了限制。肖大高不甘心，他组织职工通过亲朋好友在社会上以高达30％的利息集资了近200万元，但仍是杯水车薪，债主盈门。这时，仁和置业总公司的另一首脑人物张坚强想出了有奖售房的新招，即以优惠购房为诱饵进行吸纳资金，称如公众全部拿其发售的优惠券购房，即可享受在当时公开房价基础上的20％的优惠；执部分优惠券购房，三个月内按优惠券面额增值10％计收；半年以上按增值15％计收；一年以上按面额增值25％计收；零星优惠券无法购房，一年后该公司按面额增值25％回收；所有优惠券的副券均可以参加抽大奖。面对如此优惠的条件，该公司第一次有奖销售活动中，枷元一张的奖券1万张很快就销售一空。当该地工商部门调查认为这是不合法的行为，责令停止优惠购房幸运酬宾活动时，他们仍置干颈于不顾，继续变换地点，先后5次发销优惠售房奖券，吸纳社会资金2500余万元，并且还以“房屋产权认购证”及“预收材料款”等名义吸收资金近800万元，共计3300余万元。年底，非法集资款的兑现期陆续届满，部分群众持券要求兑付，但该公司由于多种因素影响已根本无房和无钱来兑现，其资产总额只有4000多万元，而欠债却已达1.2亿元，处于破产状态，肖大高也躲起来而不敢见入。仁和置业总公司的行为激起6000多户集资者的强烈抗议，公司被迫申请破产，法院宣布了该公司破产，以该公司的破产资产按65.76％的清偿比例兑付了群众手中持有的购房优惠券，法院认为肖大高、张坚强等人的行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，情节严重，依法分别判处二人有期徒刑和处罚金。
（本文部分资料由南芳所谢海琼、钟坚元律师提供） |
